Beschaffung in Schweizer KMU: Ablauf, Nachweise und Vergaberegeln

Öffentliche Beschaffung für Schweizer KMU: Ausgangslage und Begriffe

Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag zwischen einer Behörde oder einem staatlichen Unternehmen und einem privaten Anbieter. Das Vergaberecht regelt, wie Bund, Kantone und Gemeinden Aufträge vergeben. Es soll fairen Wettbewerb und sparsamen Umgang mit Steuergeldern sichern; dazu gehört ein möglichst transparenter Zugang zu öffentlichen Aufträgen.

Der wirtschaftliche Stellenwert ist beträchtlich: 2018 beliefen sich allein die vom Bund ausgeschriebenen Aufträge auf CHF 5,55 Milliarden für Bauleistungen, Güter und Dienstleistungen. CH Open beziffert das Beschaffungswesen der öffentlichen Verwaltung insgesamt auf jährlich rund 36 Milliarden Franken. Für KMU ist das ein Markt, der sorgfältige Vorbereitung rechtfertigt.

Für die Abwicklung steht simap.ch bereit, eine Plattform von Bund, Kantonen und Gemeinden. Sie erleichtert die Verfahrensabläufe für Behörden und für Unternehmen, die an einer Ausschreibung teilnehmen wollen. Interessierte können sich anmelden und die verlangten Dokumente einreichen.

Dieser Leitfaden führt in drei Schritten durch das Verfahren: Vergaberegeln und Verfahrensart, Ablauf und Fristen sowie verlangte Nachweise. Er benennt die vier Verfahrensarten des BöB, die Beträge von CHF 150'000, 250'000, 300'000 und 500'000 Franken sowie die Rechtsgrundlagen von der VöB bis zum WTO-Beschaffungsübereinkommen. Ebenso benennt er die Mindestangaben nach Art. 35 BöB und der IVöB: Eignungskriterien, geforderte Nachweise und Zuschlagskriterien samt Gewichtung.

Wirtschaftlicher Stellenwert der öffentlichen Beschaffung in der Schweiz

Rechtsgrundlagen und Geltungsbereich

Das schweizerische Vergaberecht steht auf mehreren Säulen: dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB), der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) samt kantonalen Beitrittsgesetzen; beispielhaft ist das Gesetz des Kantons Bern.

Massgebend sind zudem Art. 3 und 5 des Binnenmarktgesetzes, das WTO-Übereinkommen (Government Procurement Agreement) und das bilaterale Abkommen Schweiz–EG über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, das den sachlichen Anwendungsbereich des GPA erweitert.

Nicht nur Behörden sind gebunden. Auch öffentliche und private Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen und ausschliessliche oder besondere Rechte haben, fallen darunter, wenn sie zu bestimmten Sektoren gehören (Art. 4 BöB). Der gemeinsame Beschaffungsleitfaden von Bund, Kantonen und Gemeinden (TRIAS) gibt eine Übersicht über die erfassten Auftraggeber. Anbieterinnen sollten früh klären, ob die Ausschreibung dem Vergaberecht untersteht und welche Erlasse gelten.

Die Revision des BöB sollte unter anderem unterschiedliche Auslegungen des WTO-Übereinkommens bei Bund und Kantonen harmonisieren. Umstritten waren der Ausschluss des Öffentlichkeitsgesetzes und der zusätzliche Spielraum für freihändige Vergaben bei Ausschreibungen über dem Schwellenwert.

Ob Staatsvertragsrecht gilt, ist eine Mindestangabe der Ausschreibung. Fällt die Vergabe darunter, kommen die staatsvertraglichen Grundlagen zur Anwendung: das GPA und das bilaterale Abkommen Schweiz–EG.

Kantonal präzisiert die Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöBV) die Nachweispflichten nach Art. 7 Anhang 1 IVöBV. Diese Bestimmung nennt generelle Teilnahmebedingungen, die Anbieterinnen und Anbieter belegen müssen.

Vergabeverfahren und Schwellenwerte

Das BöB kennt vier Vergabeverfahren. Im offenen Verfahren wird öffentlich ausgeschrieben; jeder Anbieter kann offerieren. Im selektiven Verfahren bewerben sich Interessierte um Teilnahme; ausgewählte Anbieter reichen anschliessend eine Offerte ein. Im Einladungsverfahren fordert die Beschaffungsstelle mindestens drei Anbieter direkt zur Offerte auf. Bei der freihändigen Vergabe erteilt sie den Auftrag direkt; die Ausnahmegründe sind zu erläutern.

Diese Verfahren gelten nur für bestimmte Auftragswerte. Freihändig möglich sind bis CHF 150'000 bei Lieferungen und Dienstleistungen sowie bis CHF 300'000 im Bauhauptgewerbe. Einladungsverfahren sind bis CHF 250'000 möglich, im Bauhauptgewerbe bis CHF 500'000. Darüber sind offenes oder selektives Verfahren vorgesehen.

Für KMU ist die Staffelung praktisch bedeutsam: Verfahrensart und Schwellenwert bestimmen Publikation, Fristen und den Kreis der zugelassenen Anbieterinnen. Die Einordnung des eigenen Angebots gehört an den Anfang jeder Beschaffungsvorbereitung.

Auftrags- und Verfahrensart gehören zu den Mindestangaben, ebenso die CPV-Klassifikation und bei Dienstleistungen die CPC-Klassifikation. Welche Verfahrensart zulässig ist, bestimmt der Auftragswert im Verhältnis zu den Schwellenwerten.

Die Ausschreibung muss den staatsvertraglichen Anwendungsbereich ausweisen. Ist er eröffnet, gelten die entsprechenden Staatsverträge, namentlich das GPA und das bilaterale Abkommen Schweiz–EG.

Ablauf einer Ausschreibung: von der Publikation bis zur Offerte

Die Ausschreibung – in gewissen Konstellationen die direkte Mitteilung – muss die Mindestangaben nach Art. 35 BöB und der IVöB enthalten. Dazu zählen Name und Adresse des Auftraggebers, Auftrags- und Verfahrensart, eine Beschreibung der Leistungen mit Art und Menge oder einer Schätzung, falls die Menge unbekannt ist, sowie allfällige Optionen, Ort und Zeitpunkt der Leistungserbringung, Lose und die Zulassung von Teilangeboten.

Weiter gehören dazu die Eingabefrist für Offerten und Teilnahmeanträge, die Verfahrens- und Angebotssprachen sowie die Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen und eine allfällige kostendeckende Gebühr. Die Frist zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen ist eine Mindestangabe; die konkrete Dauer steht in der Ausschreibung.

Vorgeschrieben sind auch die Formerfordernisse für die Eingabe – insbesondere die Zwei-Couvert-Methode, falls Leistung und Preis getrennt anzubieten sind –, die Eignungskriterien, die geforderten Nachweise sowie die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung, sofern sie nicht in den Ausschreibungsunterlagen stehen. Hinzukommen können ein Vorbehalt, Teilleistungen zuzuschlagen, die Gültigkeitsdauer der Angebote, ein Hinweis zum Staatsvertragsrecht oder eine Rechtsmittelbelehrung.

Die Ausschreibung nennt die einschlägige CPV-Klassifikation, bei Dienstleistungen zusätzlich die CPC-Klassifikation. CPV steht für Common Procurement Vocabulary, das gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge der Europäischen Union; CPC für Central Product Classification, die zentrale Gütersystematik der Vereinten Nationen.

Möglich sind eine Beschränkung der Anzahl Lose sowie Beschränkungen oder Ausschlüsse von Bietergemeinschaften, Subunternehmerinnen und Varianten. Bei wiederkehrenden Leistungen soll die Ausschreibung wenn möglich den Zeitpunkt der nächsten Ausschreibung nennen und gegebenenfalls auf eine verkürzte Angebotsfrist hinweisen.

Weitere mögliche Angaben sind eine elektronische Auktion, die Absicht eines Dialogs nach Art. 24 BöB und die Nennung der zum Verfahren zugelassenen, vorbefassten Anbieterinnen. Im selektiven Verfahren kann die Ausschreibung die Höchstzahl der zur Offertstellung eingeladenen Anbieterinnen festlegen (Anhang 3 zur VöB).

Für den Ablauf heisst das: Interessierte beschaffen die Unterlagen über die genannte Bezugsquelle und klären Fristen, Sprachen sowie die Frage-/Antwortrunde. Danach reichen sie ihr Angebot formgerecht ein. Wer die Unterlagen vollständig liest, erkennt, welche Nachweise mit Offerte oder Teilnahmeantrag verlangt werden und welche Formvorschriften zwingend sind.

Teilnahmebedingungen, Eignungskriterien und Nachweise

Auftraggeberinnen legen in den Ausschreibungsunterlagen Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien fest und regeln die Eignungsprüfung. Diese Angaben gehören zusammen mit den geforderten Nachweisen zu den Mindestangaben nach Art. 35 BöB und der IVöB. Sie müssen also aus der Ausschreibung oder den Unterlagen hervorgehen. KMU sollten zuerst klären, welche Eignungsnachweise verlangt werden, und diese vollständig und fristgerecht beibringen.

Zu den Mindestangaben nach Art. 35 BöB und der IVöB gehören Eignungskriterien und Nachweise, die Eingabefrist für Offerten und Teilnahmeanträge, die Formerfordernisse – insbesondere die Zwei-Couvert-Methode – sowie die Verfahrens- und Angebotssprache. Ebenfalls genannt sind die Bezugsquelle der Ausschreibungsunterlagen und eine allfällige kostendeckende Gebühr.

Teilnahmebedingungen, Eignungs- und Zuschlagskriterien werden festgelegt, bevor Ausschreibung und Unterlagen erstellt werden. Der Ablauf der Eignungsprüfung ist in den Unterlagen geregelt. Welche Dokumente im Einzelfall als Nachweis dienen, ergibt sich allein aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen.

Im selektiven Verfahren kann die Ausschreibung zusätzlich die Höchstzahl der zur Offertstellung eingeladenen Anbieterinnen festlegen (Anhang 3 zur VöB). Angaben zu Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen können eingeschränkt oder ausgeschlossen werden; ebenso Varianten. Wer mit Partnern oder Subunternehmen anbietet, muss diese Vorgaben vorgängig prüfen.

Der Eignungsnachweis ist keine Formsache, sondern eine Zulassungshürde: Fehlt ein verlangter Nachweis oder wird er nicht in der geforderten Form eingereicht, kann das Angebot vor der inhaltlichen Bewertung aus dem Verfahren fallen.

Nach Art. 7 Anhang 1 IVöBV handelt es sich bei den verlangten Nachweisen um generelle Teilnahmebedingungen. Die IVöB 2019 verlangt, dass Anbieterinnen und Anbieter ihre Pflichten gegenüber der öffentlichen Hand, den Sozialversicherungen und den Arbeitnehmenden erfüllen. Sie müssen die Gesamtarbeitsverträge einhalten oder – falls ein solcher fehlt – orts- und branchenübliche Arbeitsbedingungen gewähren; ferner die Lohngleichheit zwischen Mann und Frau einhalten.

Die IVöBV präzisiert, dass die Erfüllung dieser Kriterien mittels Nachweis zu belegen ist. Das Nichteinreichen der Unterlagen führt in jedem Fall zum Ausschluss vom Beschaffungsverfahren.

Zu den Nachweisen gehören eine vollständig ausgefüllte Selbstdeklaration und ein aktueller detaillierter Betreibungsregisterauszug. Hinzu kommen die Bestätigung der Steuerbehörde bezüglich Bezahlung der Mehrwert-, Gemeinde-, Kantons- und Bundessteuer sowie die Bestätigung der Ausgleichskasse (AHV, IV, EO, ALV und FAK).

Weitere Belege sind die Bestätigung der Pensionskasse (BV-Beiträge), die Bestätigung der SUVA resp. BU/NBU und die Bestätigung der Krankentaggeldversicherung (KTV). Dazu gehört die Bestätigung der zuständigen paritätischen Kommission oder des Informationssystems Allianz Bau (ISAB) über die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages.

Für die Lohngleichheit ist die Lohngleichheitsanalyse gemäss Art. 13a ff. des Gleichstellungsgesetzes (GlG) verlangt, gegebenenfalls mit Bericht einer unabhängigen Stelle über die Überprüfung nach Art. 13d GlG oder mit Kontrollbestätigung einer staatlichen Stelle nach Art. 13b GlG. Für Firmen des Bauhauptgewerbes kommt die Bestätigung des FAR hinzu.

Die Belege müssen von den Auskunftsstellen (Gemeinden, Kantone, Verbände, Kassen usw.) unterzeichnet sein und ausweisen, dass alle fälligen Forderungen beglichen sind. Zudem dürfen sie nicht älter als ein Jahr sein. Ausnahme: Die Lohngleichheitsanalyse ist unbegrenzt lange gültig, wenn sie zeigt, dass die Lohngleichheit eingehalten ist (Art. 13a Abs. 3 GlG).

Zuschlagskriterien, Gewichtung und Bewertung

Art. 35 BöB und die IVöB verlangen, dass die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden. Damit ist erkennbar, nach welchen Gesichtspunkten das Angebot beurteilt wird und welches Gewicht die einzelnen Kriterien haben.

Die Ausschreibungsunterlagen regeln auch die Angebotsevaluation. Dazu gehören Angaben, die den Vergleich strukturieren: Beschreibung der Leistungen, Aufteilung in Lose, ein allfälliger Vorbehalt, Teilleistungen zuzuschlagen, oder die Gültigkeitsdauer der Angebote. Prüfung und Bewertung münden in Zuschlag und Abschluss; die Ausschreibung kann eine Rechtsmittelbelehrung enthalten.

Für die Offertgestaltung folgt daraus: Der Aufbau des Angebots richtet sich an den publizierten Kriterien aus. Was nicht verlangt ist, muss nicht dokumentiert werden; was verlangt ist, sollte klar auffindbar und mit den geforderten Nachweisen belegt sein.

Integrität, Korruptionsprävention und Transparenz

Öffentliche Beschaffungen gehören zu den potenziell korruptionsanfälligen Bereichen. Der Bundesrat sorgt mit verschiedenen Massnahmen dafür, dass Korruptionsfälle in der Bundesverwaltung verhindert werden. Die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (in Kraft seit 1. Januar 2021) sieht strenge Massnahmen zu Interessenkonflikten und Korruption vor (Art. 3).

Die Auftraggeberin kann in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder im Beschaffungsvertrag Verhaltensregeln mit der Zuschlagsempfängerin festlegen. Dazu gehören Integritätsklauseln, Konventionalstrafen und Massnahmen zur Sicherstellung rechtskonformer Geschäftsprozesse.

Die Transparenzfrage war Gegenstand der Kritik an der BöB-Revision. CH Open hielt in einer Pressemitteilung vom 8. Mai 2017 fest, aus ihrer Sicht seien Anpassungen nötig, damit bestehende Missstände – fehlende Transparenz und Chancengleichheit – adressiert werden.

Kritisiert wurde insbesondere die geplante Geheimhaltung aller Unterlagen einer Ausschreibung; damit würde nach Darstellung von CH Open das Öffentlichkeitsgesetz im neuen BöB ausgehebelt.

Der damalige eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte Adrian Lobsiger sah darin eine Trotzhaltung: Der Schutz von Drittinteressen sei im Öffentlichkeitsgesetz ausdrücklich erwähnt, und das Gesetz komme erst zum Tragen, wenn ein Geschäft abgeschlossen ist.

CH Open bemängelte, der Bundesrat habe aus den Korruptionsfällen bei der IT-Beschaffung der vergangenen Jahre keine Lehren gezogen. Nach ihrer Darstellung würden grosse, ausländische IT-Anbieter dadurch noch mehr bevorzugt. CH Open befürchtete zudem, Schweizer IT-KMU könnten faktisch aus dem Markt gedrängt werden, und verwies auf den zusätzlichen Spielraum für freihändige Vergaben über dem Schwellenwert.

Für Matthias Günter, Präsident von CH Open, findet sich die Idee geheimer Vertragsbestandteile und geheimer Diskussionen primär bei grossen amerikanischen Herstellern. CH Open kündigte an, andernfalls den Weg einer generellen Beschwerdemöglichkeit für ihre Mitglieder zu prüfen.

Praktische Hinweise für KMU

Erstens die Verfahrensart klären: Vor der Offerte ist zu bestimmen, ob ein offenes, selektives, Einladungs- oder freihändiges Verfahren vorliegt und wie der Auftragswert zu den Schwellenwerten steht. Daraus ergeben sich Fristen, Formvorschriften und der Kreis der zugelassenen Anbieterinnen.

Zweitens Unterlagen und Nachweise früh bereitstellen: Eignungskriterien und geforderte Nachweise stehen in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen. Wer diese Belege vor der Publikation zusammenstellt, gerät bei kurzen Eingabefristen nicht unter Druck. Beschränkungen oder Ausschlüsse von Bietergemeinschaften, Subunternehmerinnen und Varianten sind vorab zu prüfen.

Zum zweiten Punkt gehören konkret die Nachweise nach Art. 7 Anhang 1 IVöBV: Selbstdeklaration, aktueller detaillierter Betreibungsregisterauszug, Steuerbestätigung, Ausgleichskassen-, Pensionskassen-, SUVA-/BU-/NBU- und KTV-Bestätigung sowie GAV-Bestätigung und Lohngleichheitsanalyse. Dazu kommen je nach Auftrag die Bestätigung des FAR und die Belege, die nicht älter als ein Jahr sein dürfen.

Drittens Fristen und Formvorschriften einhalten: Angebotsfrist, zugelassene Sprachen, Bezugsquelle der Unterlagen, allfällige Gebühr und Formerfordernisse – insbesondere die Zwei-Couvert-Methode, falls verlangt – sind verbindlich.

Viertens den Markt beobachten: simap.ch wird von Bund, Kantonen und Gemeinden genutzt und erleichtert die Verfahrensabläufe. Eine Anmeldung und regelmässige Prüfung der Publikationen helfen, passende Ausschreibungen rechtzeitig zu erkennen.

Fünftens Staatsvertragsrecht prüfen: Ein Hinweis in der Ausschreibung zeigt, ob die Vergabe unter das Staatsvertragsrecht fällt. Ist das der Fall, gelten die staatsvertraglichen Grundlagen, namentlich das GPA und das Abkommen mit der Europäischen Gemeinschaft.

Sechstens den Verfahrensabschluss prüfen: Die Ausschreibung nennt die Gültigkeitsdauer der Angebote und kann eine Rechtsmittelbelehrung enthalten. Beides ist für die Zeit nach der Offertstellung massgebend.