Marchés publics pour les PME suisses : déroulement, justificatifs et règles d’attribution

Marchés publics pour les PME suisses : contexte et définitions

Un marché public est un contrat conclu entre une autorité ou une entreprise publique et un prestataire privé. Le droit des marchés publics régit la manière dont la Confédération, les cantons et les communes attribuent leurs mandats. Il vise à garantir une concurrence loyale et une utilisation économe des deniers publics, ce qui implique un accès aussi transparent que possible aux marchés publics.

L’enjeu économique est considérable : en 2018, les seuls marchés annoncés par la Confédération représentaient 5,55 milliards de CHF pour les travaux de construction, les fournitures et les prestations de services. Selon CH Open, le volume total des achats de l’administration publique s’élève à environ 36 milliards de francs par an. Pour les PME, il s’agit d’un marché qui justifie une préparation minutieuse.

La plateforme simap.ch, gérée par la Confédération, les cantons et les communes, facilite le traitement des procédures. Elle simplifie les démarches tant pour les autorités que pour les entreprises souhaitant participer à un appel d’offres. Les intéressés peuvent s’y inscrire et y déposer les documents requis.

Ce guide présente la procédure en trois étapes : les règles d’attribution et les types de procédure, le déroulement et les délais, ainsi que les justificatifs exigés. Il énumère les quatre types de procédure prévus par la LPub (Loi fédérale sur les marchés publics), les seuils de 150'000, 250'000, 300'000 et 500'000 francs, ainsi que les bases légales, de l’OPub (Ordonnance sur les marchés publics) jusqu’à l’Accord sur les marchés publics de l’OMC. Il mentionne également les indications minimales requises selon l’art. 35 LPub et l’AIMP (Accord intercantonal sur les marchés publics) : critères de qualification, justificatifs demandés et critères d’attribution avec leur pondération.

Importance économique des marchés publics en Suisse

Bases légales et champ d’application

Le droit suisse des marchés publics repose sur plusieurs piliers : la Loi fédérale sur les marchés publics (LPub), l’Ordonnance sur les marchés publics (OPub) et l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), accompagné des lois cantonales d’adhésion, comme celle du canton de Berne.

Les articles 3 et 5 de la Loi sur le marché intérieur, l’Accord de l’OMC sur les marchés publics (AMP) et l’Accord bilatéral Suisse–CE concernant certains aspects des marchés publics, qui élargit le champ d’application matériel de l’AMP, sont également déterminants.

Non seulement les autorités sont liées par ces règles. Les entreprises publiques et privées qui fournissent des services publics et détiennent des droits exclusifs ou spéciaux sont également concernées si elles appartiennent à certains secteurs (art. 4 LPub). Le guide commun des achats de la Confédération, des cantons et des communes (TRIAS) donne un aperçu des adjudicateurs concernés. Les soumissionnaires doivent clarifier rapidement si l’appel d’offres est soumis au droit des marchés publics et quelles dispositions s’appliquent.

La révision de la LPub visait notamment à harmoniser les interprétations divergentes de l’Accord de l’OMC entre la Confédération et les cantons. L’exclusion de la Loi sur la transparence et la marge de manœuvre supplémentaire pour les gré à gré au-dessus des seuils ont fait débat.

La question de l’application du droit des traités internationaux constitue une indication minimale de l’appel d’offres. Si l’attribution relève de ce domaine, les bases conventionnelles s’appliquent : l’AMP et l’Accord bilatéral Suisse–CE.

Au niveau cantonal, l’Ordonnance relative à l’Accord intercantonal sur les marchés publics (O-AIMP) précise les obligations de preuve selon l’art. 7 annexe 1 O-AIMP. Cette disposition énonce les conditions générales de participation que les soumissionnaires doivent attester.

Procédures d’attribution et seuils

La LPub connaît quatre procédures d’attribution. Dans la procédure ouverte, l’appel d’offres est publié publiquement ; tout soumissionnaire peut présenter une offre. Dans la procédure sélective, les intéressés postulent pour participer ; les prestataires sélectionnés remettent ensuite une offre. Dans la procédure sur invitation, l’adjudicateur invite directement au moins trois soumissionnaires à présenter une offre. Dans le cas du gré à gré, il attribue le mandat directement ; les motifs d’exception doivent être expliqués.

Ces procédures ne s’appliquent qu’à certaines valeurs de marché. Le gré à gré est possible jusqu’à 150'000 CHF pour les fournitures et les services, et jusqu’à 300'000 CHF dans le gros œuvre du bâtiment. La procédure sur invitation est possible jusqu’à 250'000 CHF, et jusqu’à 500'000 CHF dans le gros œuvre. Au-delà, la procédure ouverte ou sélective est prévue.

Pour les PME, cette gradation a une importance pratique : le type de procédure et le seuil déterminent la publication, les délais et le cercle des soumissionnaires admis. La classification de sa propre offre doit figurer au début de toute préparation à un appel d’offres.

Le type de mandat et de procédure font partie des indications minimales, tout comme la classification CPV et, pour les services, la classification CPC. Le type de procédure admissible dépend de la valeur du mandat par rapport aux seuils.

L’appel d’offres doit indiquer le champ d’application conventionnel. S’il est ouvert, les traités internationaux correspondants s’appliquent, notamment l’AMP et l’Accord bilatéral Suisse–CE.

Déroulement d’un appel d’offres : de la publication à l’offre

L’appel d’offres – ou, dans certaines configurations, la communication directe – doit contenir les indications minimales selon l’art. 35 LPub et l’AIMP. Cela inclut le nom et l’adresse de l’adjudicateur, le type de mandat et de procédure, une description des prestations avec nature et quantité ou une estimation si la quantité est inconnue, ainsi que d’éventuelles options, le lieu et le moment de l’exécution, les lots et l’admission des offres partielles.

S’y ajoutent le délai de remise des offres et des demandes de participation, les langues de la procédure et de l’offre, ainsi que la source d’obtention des documents d’appel d’offres et d’éventuels frais couvrant les coûts. Le délai de remise des offres ou des demandes de participation est une indication minimale ; la durée concrète figure dans l’appel d’offres.

Les exigences formelles pour la soumission sont également prescrites – notamment la méthode des deux enveloppes si la prestation et le prix doivent être offerts séparément –, ainsi que les critères de qualification, les justificatifs exigés et les critères d’attribution avec leur pondération, s’ils ne figurent pas dans les documents d’appel d’offres. Peuvent s’ajouter une réserve d’attribuer des prestations partielles, la durée de validité des offres, une mention relative au droit des traités internationaux ou une instruction sur les voies de recours.

L’appel d’offres mentionne la classification CPV pertinente et, pour les services, la classification CPC. CPV signifie Common Procurement Vocabulary, le vocabulaire commun pour les marchés publics de l’Union européenne ; CPC signifie Central Product Classification, la nomenclature centrale des produits des Nations Unies.

Une limitation du nombre de lots est possible, de même que des restrictions ou exclusions concernant les consortiums, les sous-traitants et les variantes. Pour les prestations récurrentes, l’appel d’offres devrait, si possible, indiquer la date du prochain appel et signaler éventuellement un délai d’offre réduit.

D’autres indications possibles incluent une enchère électronique, l’intention d’un dialogue selon l’art. 24 LPub et la mention des soumissionnaires préalablement consultés admis à la procédure. Dans la procédure sélective, l’appel d’offres peut fixer le nombre maximal de soumissionnaires invités à présenter une offre (annexe 3 de l’OPub).

Pour le déroulement, cela signifie : les intéressés obtiennent les documents via la source indiquée et clarifient les délais, les langues ainsi que la session questions/réponses. Ensuite, ils soumettent leur offre dans les formes requises. Qui lit intégralement les documents identifie quels justificatifs sont demandés avec l’offre ou la demande de participation et quelles formalités sont impératives.

Conditions de participation, critères de qualification et justificatifs

Les adjudicateurs définissent dans les documents d’appel d’offres les conditions de participation et les critères de qualification, et réglementent l’examen de la qualification. Ces indications, ainsi que les justificatifs exigés, font partie des indications minimales selon l’art. 35 LPub et l’AIMP. Elles doivent donc ressortir de l’appel d’offres ou des documents annexes. Les PME devraient d’abord clarifier quels justificatifs de qualification sont exigés et les fournir complètement et dans les délais.

Les indications minimales selon l’art. 35 LPub et l’AIMP comprennent les critères de qualification et les justificatifs, le délai de remise des offres et des demandes de participation, les exigences formelles – notamment la méthode des deux enveloppes – ainsi que la langue de la procédure et de l’offre. Sont également mentionnées la source d’obtention des documents d’appel d’offres et d’éventuels frais couvrant les coûts.

Les conditions de participation, les critères de qualification et d’attribution sont fixés avant la création de l’appel d’offres et des documents. Le déroulement de l’examen de la qualification est régi dans les documents. Les documents servant de preuve dans chaque cas découlent uniquement de l’appel d’offres et des documents annexes.

Dans la procédure sélective, l’appel d’offres peut également fixer le nombre maximal de soumissionnaires invités à présenter une offre (annexe 3 de l’OPub). Les mentions concernant les consortiums et les sous-traitants peuvent être restreintes ou exclues ; il en va de même pour les variantes. Ceux qui soumissionnent avec des partenaires ou des sous-traitants doivent vérifier ces prescriptions au préalable.

La preuve de qualification n’est pas une simple formalité, mais un obstacle à l’admission : si un justificatif exigé manque ou n’est pas remis dans la forme requise, l’offre peut être exclue de la procédure avant l’évaluation du fond.

Selon l’art. 7 annexe 1 O-AIMP, les justificatifs exigés constituent des conditions générales de participation. L’AIMP 2019 exige que les soumissionnaires remplissent leurs obligations envers l’État, les assurances sociales et les employés. Ils doivent respecter les conventions collectives de travail ou, à défaut, garantir des conditions de travail usuelles dans le lieu et la branche ; ils doivent également respecter l’égalité salariale entre hommes et femmes.

L’O-AIMP précise que le respect de ces critères doit être attesté par des justificatifs. Le défaut de remise des documents entraîne dans tous les cas l’exclusion de la procédure d’achat.

Les justificatifs incluent une autodéclaration dûment remplie et un extrait actuel et détaillé du registre des poursuites. S’y ajoutent l’attestation de l’administration fiscale concernant le paiement de la TVA, des impôts communaux, cantonaux et fédéraux, ainsi que l’attestation de la caisse de compensation (AVS, AI, APG, AC et AFC).

D’autres preuves incluent l’attestation de la caisse de pension (cotisations LPP), l’attestation de la SUVA resp. AA/LAA et l’attestation de l’assurance indemnités journalières maladie (AIJ). S’y ajoute l’attestation de la commission paritaire compétente ou du système d’information Allianz Bau (ISAB) concernant le respect de la convention collective de travail.

Pour l’égalité salariale, l’analyse de l’égalité salariale selon l’art. 13a ss de la Loi sur l’égalité (LEg) est exigée, le cas échéant avec le rapport d’un organe indépendant sur le contrôle selon l’art. 13d LEg ou avec l’attestation de contrôle d’un organe étatique selon l’art. 13b LEg. Pour les entreprises du gros œuvre du bâtiment, l’attestation FAR s’ajoute.

Les preuves doivent être signées par les offices informateurs (communes, cantons, associations, caisses, etc.) et indiquer que toutes les créances échues ont été réglées. De plus, elles ne doivent pas dater de plus d’un an. Exception : l’analyse de l’égalité salariale reste valable indéfiniment si elle montre que l’égalité salariale est respectée (art. 13a al. 3 LEg).

Critères d’attribution, pondération et évaluation

L’art. 35 LPub et l’AIMP exigent que les critères d’attribution et leur pondération soient communiqués dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres. Ainsi, il est possible de savoir selon quels aspects l’offre est jugée et quel poids revêt chaque critère.

Les documents d’appel d’offres réglementent également l’évaluation des offres. Cela comprend des indications structurant la comparaison : description des prestations, répartition en lots, une éventuelle réserve d’attribuer des prestations partielles, ou la durée de validité des offres. L’examen et l’évaluation aboutissent à l’attribution et à la conclusion ; l’appel d’offres peut contenir une instruction sur les voies de recours.

Pour la conception de l’offre, il en découle : la structure de l’offre doit s’aligner sur les critères publiés. Ce qui n’est pas demandé n’a pas besoin d’être documenté ; ce qui est demandé doit être clairement identifiable et étayé par les justificatifs requis.

Intégrité, prévention de la corruption et transparence

Les marchés publics figurent parmi les domaines potentiellement sensibles à la corruption. Le Conseil fédéral veille, par diverses mesures, à prévenir les cas de corruption au sein de l’administration fédérale. L’Ordonnance sur les marchés publics (en vigueur depuis le 1er janvier 2021) prévoit des mesures strictes concernant les conflits d’intérêts et la corruption (art. 3).

L’adjudicateur peut fixer dans ses conditions générales d’achat ou dans le contrat d’achat des règles de comportement avec l’attributaire. Cela inclut des clauses d’intégrité, des peines conventionnelles et des mesures pour assurer des processus commerciaux conformes au droit.

La question de la transparence a fait l’objet de critiques lors de la révision de la LPub. CH Open a indiqué dans un communiqué de presse du 8 mai 2017 que, selon elle, des adaptations étaient nécessaires pour remédier aux abus existants – manque de transparence et d’égalité des chances.

La confidentialité prévue de tous les documents d’un appel d’offres a été particulièrement critiquée ; selon CH Open, cela contournerait la Loi sur la transparence dans la nouvelle LPub.

Le délégué fédéral à la protection des données et à la transparence de l’époque, Adrian Lobsiger, y voyait une attitude d’obstruction : la protection des intérêts de tiers est expressément mentionnée dans la Loi sur la transparence, et la loi n’entre en vigueur qu’une fois l’affaire conclue.

CH Open a déploré que le Conseil fédéral n’ait pas tiré les leçons des cas de corruption lors des achats IT des années précédentes. Selon eux, cela favoriserait encore davantage les grands fournisseurs informatiques étrangers. CH Open craignait également que les PME informatiques suisses ne soient de facto exclues du marché, et a renvoyé à la marge de manœuvre supplémentaire pour les gré à gré au-dessus du seuil.

Pour Matthias Günter, président de CH Open, l’idée de clauses contractuelles secrètes et de discussions secrètes se trouve principalement chez les grands fabricants américains. CH Open a annoncé qu’elle examinerait autrement la voie d’une possibilité générale de recours pour ses membres.

Conseils pratiques pour les PME

Premièrement, clarifier le type de procédure : avant l’offre, il faut déterminer s’il s’agit d’une procédure ouverte, sélective, sur invitation ou de gré à gré, et comment la valeur du mandat se situe par rapport aux seuils. En découlent les délais, les exigences formelles et le cercle des soumissionnaires admis.

Deuxièmement, préparer tôt les documents et justificatifs : les critères de qualification et les justificatifs exigés figurent dans l’appel d’offres ou les documents annexes. Qui rassemble ces preuves avant la publication ne subit pas de pression lors de délais de remise courts. Les restrictions ou exclusions concernant les consortiums, les sous-traitants et les variantes doivent être vérifiées au préalable.

Concrètement, le deuxième point inclut les justificatifs selon l’art. 7 annexe 1 O-AIMP : autodéclaration, extrait actuel et détaillé du registre des poursuites, attestation fiscale, attestations des caisses de compensation, de prévoyance professionnelle, SUVA/AA/LAA et AIJ, ainsi que l’attestation CCT et l’analyse de l’égalité salariale. S’y ajoutent, selon le mandat, l’attestation FAR et les preuves ne datant pas de plus d’un an.

Troisièmement, respecter les délais et les exigences formelles : délai de remise des offres, langues admises, source d’obtention des documents, frais éventuels et exigences formelles – notamment la méthode des deux enveloppes, si exigée – sont contraignants.

Quatrièmement, observer le marché : simap.ch est utilisé par la Confédération, les cantons et les communes et facilite le déroulement des procédures. Une inscription et un examen régulier des publications aident à identifier rapidement les appels d’offres pertinents.

Cinquièmement, vérifier le droit des traités internationaux : une mention dans l’appel d’offres indique si l’attribution relève du droit des traités. Si c’est le cas, les bases conventionnelles s’appliquent, notamment l’AMP et l’Accord avec la Communauté européenne.

Sixièmement, vérifier la clôture de la procédure : l’appel d’offres mentionne la durée de validité des offres et peut contenir une instruction sur les voies de recours. Ces deux éléments sont déterminants pour la période suivant la soumission de l’offre.